¿Qué debe entenderse como facultad discrecional de la administración, cuáles pueden ser sus alcances y sus límites?
Para poder contestar esta pregunta se debe partir del hecho que la administración pública expresa su voluntad a través de actos administrativos, los cuales son los únicos que pueden generar o limitar derechos a los administrados; o, a su vez imponerles cargas u obligaciones. Es importante tener presente que todos estos actos deben estar al amparo de una norma jurídica, la misma que condicionará su emisión. No obstante, si bien todo acto tiene que estar debidamente motivado en presupuestos de hecho y de derecho, existen determinadas actuaciones por parte de los órganos estatales que tienen un margen de libertad, libertad a la cual se la puede considerar como facultad discrecional.
Según el tratadista Rafael Bielsa, la discrecionalidad constituye el “(…) conjunto de facultades que la autoridad ejerce sin que ninguna regla positiva de derecho le trace el camino que debe seguir en cada caso”, esto quiere decir que la decisión a tomar por parte del ente administrativo no la va a encontrar de manera expresa en ninguna norma jurídica.
Para dilucidar con más claridad en que consiste la facultad discrecional, debemos hacer una relación entre esta y la facultad reglada, para el efecto, nos referiremos a la tesis de la doctora María del Carmen Jácome, la cual menciona lo siguiente:
“(…) la facultad reglada de la administración es aquella que determina de manera agotadora y clara el camino que debe tomar el administrador frente a determinada situación de hecho, es decir que se trata de un caso de remisión al texto legal. En cambio en la potestad discrecional no existe una directriz a seguir, constituye un margen de decisión que se deja en manos de la administración. (…)”
Entonces, podemos decir que en la potestad discrecional la toma de cualquier decisión está totalmente en manos de la administración; sin embargo, esta libertad no puede ser absoluta, tanto es así que debemos remitirnos a la letra l), del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución que indica: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos (…)”.
Criterio que concuerda con lo mencionado por Roberto Dromi cuando indica que “el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe siempre basarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse; de lo contrario estará viciad por falta de causa o motivo”
Con esto se entiende que si bien la discrecionalidad contempla un margen abierto de decisión, no implica una total subjetividad en la toma de una postura, ya que esto podría dar origen a un acto arbitrario de la autoridad estatal. Es merecedor en consecuencia, tener muy en claro lo siguiente:
La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal, solo cuando la norma legal la determine de esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala.
Lo que se pretende decir entonces, es que la facultad discrecional no puede encontrarse en todas las actuaciones administrativas y en todos los órganos públicos, por eso la discrecionalidad viene a ser una excepción a las potestades regladas, la cual deberá estar expresamente establecida en la norma. Pero esto, no es el único habilitante para establecer cuando estamos frente a esta facultad que aparentemente le da una libertad a la administración.
Miguel Marienhoff, cuando toca el tema, instituye que para determinar el uso de la facultad discrecional se debe tomar en cuenta varias posturas y no solamente la remisión expresa al texto de la ley; de entre estas, se destaca las siguientes
Las facultades discrecionales de una autoridad surgen cuando la legislación se limita a señalar los fines prescindiendo de la mención específica de los medios para llegar a ellos. (…)
(…) Cuando la Ley prevea dos o más posibles actuaciones en un mismo caso y no se imponga ninguna de ellas con carácter obligatorio estaremos ante una facultad discrecional.
Hasta aquí, tomando en cuenta las disposiciones Constitucionales y que la facultad discrecional no pude volverse arbitraria puesto que siempre deberá fundamentar su decisión, es trascendental establecer cuáles son los límites que debe observar esta facultad.
Jorge Zavala Egas, por ejemplo, al hablar sobre la anulabilidad y revocatoria de los actos administrativos, toca el tema de la desviación de poder, la cual surge como un medio de control de la discrecionalidad e indica que esta “(…) está limitada por el fin que la norma determina. Es decir, la libertad de elección de los medios que la norma habilitante delega está condicionada y limitada al fin que esta persigue”.
Es decir, para poder establecer las limitaciones que tienen las facultades discrecionales, debemos observar cual es el fin de la norma, así por ejemplo, en la Ley de Extranjería su fin es el control de los ciudadanos extranjeros que ingresan o permanecen en el país, por lo cual, las decisiones del órgano administrativo encargado de aplicar esta ley, deberán ir encaminadas a lograr dicha finalidad. Por otra parte, la Ley de propiedad intelectual, entre otras consideraciones, protege la propiedad de las creaciones artísticas de las personas, por lo cual, en caso de enfrentarse ante una decisión discrecional, la autoridad deberá propender proteger los derechos de propiedad intelectual de los individuos, tornándose por consiguiente arbitraria cualquier decisión que vaya en contra de dicho fin.
El mencionado autor, también manifiesta que muchas veces la finalidad que persigue la norma no se encuentra con claridad en esta “(…) sino en el contexto del ordenamiento jurídico, pues aquella no opera en solitario, sabemos que pertenece al sistema jurídico como una pieza del mismo. Puede ocurrir y ocurre normalmente que la norma habilitante no establezca criterio o pauta de elección alguna, pero que el sistema jurídico al que pertenece si lo imponga”
Con todo lo expuesto, parecería innecesaria la existencia de facultades discrecionales otorgadas a los entes administrativos, en un primer razonamiento se sabría manifestar que son innecesarias y que el objetivo sería regular absolutamente todo; sin embargo, “la existencia de poderes discrecionales es inexcusable para el funcionamiento de la Administración y su presencia marca resueltamente lo más importante de la acción administrativa; y de ahí que tales poderes se caracterizarían justamente por su libertad por su exención respecto de la Ley”. Esto quiere decir, que si bien todo debería estar contemplado en una ley, en la práctica es completamente imposible debido que en el día a día nos vemos frente a hechos y acontecimientos que ni siquiera pudieron haber sido previstos por el legislador; y aunque, muchas veces, esto irremediablemente conllevará a la expedición de una ley, en otras ocasiones, su regulación será prácticamente imposible al instante, debido a las mil y una actuaciones que los seres humanos podemos realizar en sociedad.
Finalmente, nos queda poder determinar si la “libertad” con la que cuentan los órganos públicos al momento de tomar una postura frente a un hecho concreto puede o no ser recurrido por los administrados en vía judicial; par esto, nos remitimos a la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la misma que en su artículo 6, ,letra a) establece que no corresponden a la jurisdicción contenciosa administrativa “las cuestiones que, por su naturaleza de los actos de los cuales procede o de la materia sobre que verse, se refieren a la potestad discrecional de la administración”.
A primera vista, no cabría establecer un mayor debate al respeto, la ley es clarísima y no da lugar a otras conjeturas, las decisiones que tome la administración y que se funden en su facultad discrecional no pueden ser recurridas ante la justicia administrativa; no obstante, la doctrina ha insistido que en un “(…) Estado de Derecho no basta con admitir la revisión por el juez de los aspectos reglados del acto administrativo o reglamento, cuestión que nadie discute, ni tampoco con excluir del control sobre la discrecionalidad los juicios de oportunidad conforme a los cánones establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés”.
En líneas anteriores se dijo que se debe evitar la arbitrariedad por parte de las instituciones públicas al momento que estas hagan uso de sus facultades discrecionales, por esta razón el órgano jurisdiccional si puede entrar a estudiar las decisiones de la administración al amparo de sus facultades, más aún, observando, según lo recoge de la doctrina francesa Eduardo García de Enterría “(…) que en todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos”.
Se debe tomar en cuenta también, que el artículo 6, letra a), de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, esta tácitamente derogado por el artículo 173 constitucional el cual manda a que “todos los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial” y al decir todos evidentemente se incluye a los actos expedidos en ejercicio de las facultades discrecionales.
A manera de conclusión, podemos decir que la facultad discrecional consiste en la libertad que tiene la administración para poder tomar una u otra postura respecto a un caso concreto, libertad cuyo alcance no puede sobrepasar hacia los límites de la arbitrariedad, y que para el efecto, deberá observarse los fines que persigue no solo la norma jurídica sino todo el ordenamiento en su conjunto y que si bien, los jueces no pueden reemplazar a la administración decidiendo por esta, si pueden entrar a juzgar que los actos discrecionales se hayan emitido conforme los principios generales del derecho como una de las varias formas de control de la discrecionalidad, tal cual lo recogido por el autor Tomas Ramón Fernández.
Bibliografía:
Bielsa, Rafael. Derecho Administrativo. Buenos Aires: La Ley, 1966.
Borges, Jorge y Grethel Arias. Discrecionalidad y legalidad. Santiago de Cuba: El Cid Editor, 2009.
Dromi, Roberto. Acto Administrativo. Cuarta edición. Buenos Aires: Edit. Ciudad Argentina, 1997.
García de Enterría, Eduardo y Tomas Ramón Fernández. Curso de derecho Administrativo. Primera Edición. Buenos Aires: Cívitas Ediciones, 2007.
García de Enterría, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Tercera edición. Madrid: Cívitas, 1983.
Jácome, María del Carmen. “El control judicial de la actividad discrecional de la administración pública en el Ecuador”. Tesis de maestría, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2009.
Marienhoff, Miguel. Tratado de derecho administrativo, Quinta edición. Buenos Aires: Edit. Abeledo Perrot, 1988.
Nieto, Alejandro. Estudios históricos sobre la administración pública y derecho administrativo. Madrid: INAP, 1986.
Zavala Egas, Jorge. Lecciones de derecho administrativo. Guayaquil: Edilex, 2011.
