“La multiplicidad y complejidad de la actividad administrativa de los entes públicos, hace imprescindible la existencia de procedimientos de contralor destinados asegurar que aquella se realice conforme a derecho y a los principios de buena administración.” “El objeto del control administrativo es exigir que los recursos públicos (económicos y financieros, materiales y humanos) tanto del Estado como de las instituciones públicas autónomas, estén bien utilizados para que constituyan una inversión y no una perdida económica para el país.”
Una vez definido el control, partimos de manera general señalando que en lo que respecta a las modificaciones de los artículos 211 y 212 de la Constitución que se refieren a la Contraloría General del Estado, la Corte Constitucional ha manifestado mediante dictamen que se lo debe tramitar a través del proceso de enmiendas ya que con los cambios propuestos no se altera la estructura, carácter o elementos constitutivos del Estado y peor aún se restringen derechos o garantías. Por lo expuesto, estas modificaciones proceden en aplicación del artículo 441, número 2 de la Constitución.
Más allá de lo indicado, entraremos a realizar un análisis crítico tanto de las consideraciones propuestas por el legislador como del Dictamen de la Corte Constitucional que motivan y constituyen la pertinencia para los cambios propuestos en estos dos artículos.
De los argumentos que sostiene el legislador para estas modificaciones, analizaremos primero la enmienda planteada al artículo 211, la cual se funda, entre otras, en que “es necesario evitar duplicar esfuerzos con otros organismos que también tienen como función verificar el cumplimiento de los objetivos y gestiones del Estado” al igual que la Contraloría. Es por esta razón que la propuesta de enmienda establece la necesidad de eliminar del artículo 211, la frase: “y la consecución de los objetivos del Estado”, proponiendo como texto para este artículo el siguiente: “Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos”; no obstante, el argumento del legislador no señala con precisión los organismos que deben verificar el cumplimiento de los objetivos y gestiones del Estado que a su criterio son los mismos que de la Contraloría; menciona brevemente al Consejo Nacional de Planificación y a la Secretaria de la Administración Pública, confundiendo el sentido lato del control que debe hacer la Contraloría frente al que realizan estas dos instituciones.
La Corte Constitucional por su parte, analizando otro de los fundamentos propuestos por la Asamblea Nacional, manifiesta que la frase a eliminar del artículo 211, en efecto “implica una indeterminación en cuanto a la consecución de los objetivos institucionales del Estado, considerando que al ser una disposición de carácter abierto, la misma no se encasilla dentro del rol primigenio que debe asumir la Contraloría General del Estado”. Tesis en la cual no estamos totalmente de acuerdo ya que si bien es cierto se podría considerar a la frase “y la consecución de los objetivos del Estado” como un concepto jurídico indeterminado, también es cierto que los objetivos del Estado son diversos no pudiendo establecerlos todos en un solo artículo constitucional, teniendo en cuenta además que si bien la mayoría de los objetivos se describen en la Constitución, existen otros cuantos, contenidos en otros cuerpos normativos. Cuando hablan del control primigenio se refieren al control de cuentas.
De lo mencionado por los legisladores y del dictamen de la Corte Constitucional, creemos que el argumento anteriormente referido junto con la supuesta duplicidad de funciones, no puede ser la máxima explicación que sustente la modificación del artículo 211 debido a que por lo general todos los cuerpos constitucionales están llenos de conceptos jurídicos indeterminados o abiertos. Solo por dar dos ejemplos en nuestra propia Constitución: “bien común” y “utilidad pública”.
Si el asambleísta busca evitar cualquier clase de discrecionalidad por parte de la Contraloría en lo que se refiere al control de los objetivos estatales; es mandatorio y en un sentido netamente lógico, se comprenda que las disposiciones constitucionales deben ser desarrolladas por normas de menor jerarquía con rango de Ley. En el caso de la Contraloría, a través de su Ley Orgánica, entendida esta como la “dictada de modo complementario a la Constitución, para desarrollar la organización y funcionamiento de los órganos integrantes del aparato administrativo del Estado”.
Citando al autor Jorge Zavala Egas, cuando se refiere a la anulabilidad y revocación de los actos administrativos, teniendo como base la discrecionalidad y tomando en cuenta que a través de estos actos es como la Contraloría expresará su voluntad de control, el autor manifiesta que la discrecionalidad está limitada “por el fin que la norma determina. Es decir, la libertad de elección de los medios que la norma habilitante delega está condicionada y limitada al fin que esta persigue”. Ondeando en este criterio y aduciendo que la norma constitucional en efecto puede ser abierta cuando se refiere a controlar la consecución de todos los objetivos del Estado, es justamente la Ley la que debe determinar en qué sentido tiene que ir enfocado el control de los objetivos de las instituciones, mismo que también tendrá que observar no solo la legislación de la materia sino todo el sistema jurídico en su conjunto.
Los dos últimos argumentos de los legisladores que originan la corrección de este artículo y han sido analizados por la Corte Constitucional, son: por un lado el hecho de que con la enmienda al artículo 211, la Contraloría podrá dedicarse por completo al control de los recursos estatales; entendidos estos en el derecho administrativo cómo “todo capital que ingresa al Estado ya sea por sus tributos o que este genere a través de la venta de sus productos naturales o producto de su industria; también constituye recurso toda obra de infraestructura, sus bienes muebles e inmuebles y las personas que gestionan la administración pública”; es decir asumir su función de juez de cuentas. El otro argumento consiste en que con el texto del actual artículo no se establece con claridad cuáles serían las instituciones del Estado que deberían someter sus objetivos institucionales al control de la Contraloría.
De estas premisas, podríamos decir que por mandato constitucional implícito y sin necesidad de enmendar artículo alguno, es mandatorio fortalecer el control de los recursos estatales, no existiendo ningún condicionante y peor aun argumentando que por atender determinada gestión la Contraloría no podría asumir otra u otras que le sean delegadas. El otro argumento planteado esta desarrollado por la el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado mismo que no necesita mayor explicación ya que fija el ámbito de su aplicación.
Finalmente, argumentar como lo hace la Corte Constitucional que el control no es una facultad exclusiva de la Contraloría, puesto que otros órganos realizan controles constitucionales o de legalidad parece innecesaria ante lo evidente.
Las propuesta de enmienda Constitucional del artículo 212, en sus argumentos no difiere en gran medida a los analizados en el artículo 211, lo que nos lleva a comprobar que lo que se pretende es restarle competencias a la Contraloría bajo el pretexto de definirlas, con el objetivo claro de que no pueda ejercer su control sobre la gestión de las instituciones y sus objetivos.
Eliminando las pablaras “y gestiones” del artículo 212, número 2 de la Constitución, se propone el siguiente texto: “Ar.212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que determina la ley: 2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos sujetos a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado.”
Para un mejor entendimiento de lo que se pretende mermar a la Contraloría, partamos definiendo el término competencia dentro del ámbito administrativo.
Ramón Martín Mateo define a la competencia como la “función o conjunto de funciones adjudicadas a un órgano. Competencias administrativas, serán pues, las que correspondan a los distintos órganos de la administración”; Roberto Dromi, considera a la competencia como el “conjunto de atribuciones que, en forma expresa o razonablemente implícita, confiere la Constitución Nacional, la Constitución provincial, los tratados, las leyes y los reglamentos”. De lo manifestado por estos dos autores extraemos que la competencia recae en una función la cual consiste en el ejercicio de las atribuciones conferidas por la norma jurídica, destacando que estas pueden estar contenidas de forma expresa o razonablemente implícitas.
La propuesta de enmienda del artículo 212 constitucional se refiere a las funciones de la Contraloría, las cuales según el mismo texto pueden ser ampliadas ya que en la parte última se señala “además de las que determine la ley”. El número 2 de este artículo le confiere como función a la Contraloría General del Estado determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionados con los aspectos y gestiones sujetas a su control. Al pretender eliminar las palabras “y gestiones” evidentemente se están viendo afectadas sus competencias ya que el control de las gestiones institucionales va intrínsecamente apegado con la facultad de controlar los objetivos institucionales.
En el análisis de la Corte Constitucional, se vuelve a argumentar por los asambleístas que las palabras a suprimirse del artículo 212, número 2, contienen indeterminaciones, por lo que se plantea su supresión “como un mecanismo para garantizar la efectividad en el cumplimiento de las facultades del órgano de control”.
El Dictamen de la Corte indica que la facultad de controlar la gestión no solo le corresponde a la Contraloría si no también a la ciudadanía y en cierta medida a la Función Ejecutiva; sin embargo, no se detiene a analizar que el control realizado por la Contraloría justamente lo que busca es la independencia entre las funciones del Estado, estableciendo a la primera como un órgano de carácter técnico que controla la consecución de los fines de las instituciones y la gestión para el cumplimiento de sus objetivos pero siempre desde el punto de vista de la correcta utilización de los recursos estatales. Sería improcedente por ejemplo que un órgano del propio ejecutivo valore la gestión de sus pares sobre el gasto ya que su control recae en el campo de las políticas públicas, siendo su fin valorar otra clase de objetivos.
Importante es también referirse a los argumentos contenidos en los informes para el primero y segundo debate aprobados por el Pleno de la Comisión Especializada Ocasional para el Tratamiento de la Solicitud de enmienda Constitucional.
En el informe para el primer debate, expedido el 28 de noviembre del 2014, se hace constar históricamente las competencias que desde 1927 ejerce la Contraloría; es decir “velar por la correcta recaudación e inversión de los recursos del Estado”, señalando además que en ningún momento esta se encargó de la revisión de la gestión ni los objetivos institucionales, siendo su función de carácter meramente administrativo.
De las manifestaciones recogidas en este informe podemos destacar y parafrasear lo expresado por el doctor Carlos Pólit Fggiioni, Contralor General del Estado:
Las competencias asignadas por la Constitución de Montecristi a la Contraloría General del Estado responde a un proceso de construcción de un sistema de control externo cuya evolución en más de ochenta y cinco años de servicio se ha adaptado al devenir histórico del país, pasando de un simple control contable en el año de 1927 a un sistema integrado de la administración financiera y control, cuyo fin es precautelar la efectiva y eficiente administración de los recursos humanos, materiales y financieros.
A efectos de que la Contraloría General del Estado no se pronuncie respecto de la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado, debilita el control moderno y eficaz de los recursos públicos el cual no se debe limitar solamente a determinar cuánto se gastó y si ese gasto está sustentado o no.
En el informe para el segundo debate, remitido a la presidencia de la Asamblea Nacional el 24 de noviembre de 2015, se analiza y razona la propuesta de enmienda más o menos en los siguientes términos:
“El presidente de la República ejerce la Función Ejecutiva y es responsable de la administración pública, dicha responsabilidad obliga al Ejecutivo a desarrollar procesos de control de la gestión de sus actividades para la Consecución del Plan Nacional del Buen Vivir”. Por otra parte, el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva en su artículo 13 determina que corresponde a la Secretaria Nacional de la Administración Pública (SNAP) establecer “(…)las políticas, metodológicas de gestión institucional y herramientas necesarias para el mejoramiento de la eficiencia y calidad y trasparencia de la gestión de las entidades u organismos de la Función Ejecutiva con quienes coordinará las acciones que sean necesarias para la correcta ejecución de dichos fines (…).”
De lo expuesto, según el criterio de la Comisión, las competencias de la Secretaría Nacional de la Administración Pública constituyen una duplicidad de esfuerzos frente al control que por mandato constitucional debe hacer la Contraloría General del Estado. Sostiene que esta Secretaría (vale la pena señalar que fue creada por Decreto Ejecutivo) ya se encarga de controlar la gestión y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado.
Frente a lo expuesto, solo podemos concluir indicando que nos parece inaudito y atentatorio contra la seguridad jurídica argumentar que una Secretaría, creada por Decreto Ejecutivo cuya naturaleza tiene rango inferior a la Constitución y a la Ley, cuyas funciones están establecidas en un Estatuto el cual es concebido como un Reglamento Autónomo, también con rango inferior a la Constitución y a la Ley sirva de motivante para iniciar un proceso de enmienda Constitucional ya que se considera que existe duplicidad de funciones con otro órgano creado este si por la Constitución como lo es la Contraloría General del Estado.
Inaudito porque son las normas de menor jerarquía las que deben adaptarse a la Constitución y no a la inversa; recordemos que la propia Constitución en su artículo 425 establece el orden jerárquico de aplicación de las normas.
Además, porque el control que realiza la Secretaría Nacional de la Administración Pública, difiere con el que debe realizar la Contraloría, particular que ya lo expusimos en líneas anteriores.
Consideramos que no existe duplicidad de funciones porque la Contraloría de manera técnica, como lo manda la Constitución debe evaluar el uso adecuado de los recursos; así por ejemplo, considerando que los presupuestos que se otorga a las instituciones públicas son para que estos puedan cumplir con sus fines y objetivos, de esta menara realizar una buena gestión administrativa, gestión que sin lugar a dudas debe ser controlada por un órgano superior y ajeno a la misma función a la que pertenece, no se puede argüir con el argumento de que cada instancia de gobierno tiene la facultad de controlar la gestión de sus entes.
Preocupa de sobre manera el poco análisis y atención que se le ha dado a estos dos proyectos de enmienda Constitucional, así como también a otros que superficialmente han sido atendidos por la opinión pública, centrándose casi todas las miradas en el proyecto de reelección indefinida. Esperamos que en el segundo debate que tratará los proyectos de enmiendas, el cual está a escasos días de realizarse, atienda de manera más razonada y analítica todas las aristas y repercusiones que una limitación de competencias implicaría frente al control que mandataria y legítimamente viene realizando la Contraloría General del Estado, debido a que sus competencias si fueron ratificadas por el pueblo ecuatoriano con la aprobación de la Constitución de Montecristi.
Bibliografía:
Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, Argentina, 2006.
Martin Mateo, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. Madrid: edit. Trivium S.A, Vigésima Primera Edición. 2002.
Rivas Casarreto, María Dolores. Función Controladora del Estado Ecuatoriano. Guayaquil: Edino Editorial. 2006.
Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Séptima Edición, Uruguay: Edit. Fund. de Cultura Universitaria, 2002,
Secaira Durango, Patricio. Curso breve de Derecho Administrativo.
Zavala Egas, Jorge. Lecciones de Derecho Administrativo.
