Las neoconstituciones han redefinido varios conceptos jurídicos que parecían inmutables y han abierto el pensamiento jurídico a niveles inimaginables, lo cual ha llevado a varios pensadores a reestudiar y a restructurar varias de las instituciones jurídicas que por años han sido consideradas como inquebrantables.
Este giro tan peculiar en la aplicación del derecho tradicional trae consigo un sin número de conceptos que aunque no son tan nuevos, resulta aún difícil explicarlos, entre ellos, tenemos la ponderación de derechos; desarrollada principalmente cuando nos referimos a los derechos fundamentales, los cuales son reconocidos por una Carta Magna, la cual rige a un Estado en un espacio de tiempo determinado.
Si nos referimos solamente al concepto de ponderación y no necesariamente en una realidad jurídica, nos estamos refiriendo a la “compensación o equilibrio entre dos pesos” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua). De esto, fácil resultaría establecer una significación legal en el ámbito constitucional, es así, que podríamos decir que la ponderación de derechos trata de establecer un equilibrio, equilibrio que en la práctica resulta de difícil aplicación y nos lleva a realizarnos las siguientes interrogantes: ¿Un derecho puede valer más que otro?, ¿Quién puede decidir cuál derecho es más importante que otro?, ¿Cómo se puede establecer un equilibrio entre dos derechos? Si fuéramos prácticos y estas preguntas estarían inmersas en un examen para un alumno de segundo año de derecho en la materia de Derecho Constitucional, la respuesta seria, La Corte Constitucional, y su respuesta nada estaría alejada de la realidad; no obstante, esta respuesta nos llevaría a formularnos otra pregunta: ¿Bajo qué criterio un Juez Constitucional pondera los derechos fundamentales establecidos en la Constitución? “Más complejo aún se vuelve el panorama cuando, “estas constituciones contienen amplios catálogos de derechos fundamentales” (Carbonell y García, 2010: 162).
“El concepto de ponderación es objeto de varias discusiones teóricas y prácticas. Uno de los problemas más emblemáticos es si la ponderación es un procedimiento racional para la aplicación de normas jurídicas o un mero subterfugio retorico, útil para justificar toda laya de decisiones judiciales” (Bernal, 2009: 21)
La ponderación como nuevo sistema, va encaminado a la satisfacción de los derechos que consagra la Constitución lo cual nos traslada a un escenario poco desarrollado y a lo mejor poco entendido en el ámbito jurídico pero cuyo crecimiento, cada vez mayor en las legislaciones, nos orienta a suponer que vamos por buen camino. Sin embargo, en la práctica, evidentemente no resulta fácil su aplicación, es así que todo el panorama neoconstitucional se vuelve casi que retorico o a lo mejor muy avanzado para nuestros tiempos.
Dentro de las características del neoconstitucionalismo Prieto Sanchis manifiesta que el neoconstictucionalismo se caracteriza por la defensa simultánea de las siguientes tesis, atinentes a la Constitución y a su interpretación. Entre estas, en lo que respecta a la ponderación podemos citar:
- La Constitución es omnipresente. Los derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva que irradia todo el sistema jurídico. Como consecuencia de ello, la Constitución regula plenamente la legislación. “En la Constitución de los derechos no hay espacios exentos para el legislador porque todos los espacios aparecen regulados”
- La Constitución se aplica mediante la ponderación. La ponderación es una forma de argumentación mediante la cual se construye una jerarquía móvil entre los principios que entran en colisión, es decir, se establece cuál de los principios debe preceder de acuerdo con las circunstancias del caso concreto.
- Esta concepción de la Constitución implica negar la posibilidad de estructurar un “modelo geográfico” de relaciones entre la Constitución y la legislación, en el cual la frontera entre los derechos fundamentales y la ley aparezca claramente delimitada y existan unos límites infranqueables por el Legislador y otras materias en las que este poder se puede mover con libertad. Por ello, un caso es legal o es constitucional.
- Esta concepción de la Constitución implica, más bien, la existencia de un modelo argumentativo de relaciones entre la Constitución y la legislación. “No hay problema jurídico que no pueda ser constitucionalizado y eso significa que debe descartarse la existencia de un mundo político separado o inmune a la influencia constitucional”. El modelo argumentativo no distingue el mundo de la legislación del mundo constitucional, así como tampoco elimina la libertad legislativa de configuración.
En atención a estas características, sobre todo en lo que se refiere a la ponderación, podemos resumir diciendo que constituye una jerarquía móvil que establece cuales de los principios deben prevalecer de acuerdo a las circunstancias. Hasta aquí nada resultaría novedoso dentro del ámbito del derecho sin embargo, al hablar de derechos fundamentales estos principios tienen una connotación mayor la cual no es fácil de establecer o ponderar utilizando el criterio de las circunstancias y peor aún si estas circunstancias no están desarrolladas en otro cuerpo normativo ya que simplemente estarían bajo la discrecionalidad de un juez el cual debe aplicarlas inmediatamente, en este sentido “la ponderación depende mucho de la carga de subjetividad de que esta imbuido el intérprete que va a resolver un caso o conflicto real o aparente de normas, cuando enfrenta un caso concreto” (García, 2010: 207).
El derecho muchas veces no es el mejor ejemplo de objetividad, es por eso que:
Una perfecta objetividad solo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinaran por completo el contenido de los principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud que está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirán a cada decisión judicial una justificación objetiva. (Alexy: 507).
Esta objetividad trata de materializarse en constituciones neoliberales o en aquellas cuyos principios fundamentales son reconocidos pero desarrollados en otros cuerpos normativos, así por ejemplo si se reconoce el derecho a un trabajo digno en la Constitución, el Código del Trabajo desarrollara este principio y por supuesto no debería contemplar que exista una explotación laboral o cualquier otro mecanismo que no esté acorde con esta finalidad pero ¿qué pasa si no solo lo reconoce si no que también establece que su aplicación será inmediata?, ¿cuáles son los parámetros para establecer a un trabajo como digno? si solo está estipulado y aunque exista la norma sustantiva, el que demande el derecho, al considerar que el mismo no está acorde al principio, pues reclamara su aplicación a un Tribunal Constitucional, porque así lo establece la Norma Suprema, por lo tanto llegamos a establecer que “el neo constitucionalismo se caracteriza por una forma peculiar de aplicar el Derecho. Donde más importante es la argumentación que da el juez, que la aplicación de la norma de acuerdo al sistema de aplicación tradicional, subsunción” (Ponce, 2010: 15)
A la forma tradicional nos estamos refiriendo a la visión piramidal del Derecho establecida por Kelsen, el cual establece una jerarquía de normas y por supuesto ubica a la constitución en la cúspide, pero si esta puede aplicarse inmediatamente nos pone a pensar que no necesitaríamos normas que desarrollen los principios inmersos en lo más alto pues esta ya tiene total autonomía para cumplirlos, es así que “la inconmensurabilidad aparecería en la ponderación porque no existiría una organización jerárquica de los principios que se ponderan, ni una medida entre ellos” (Raz: 2001: 46) puesto que todos estarían en un mismo nivel, tal como lo detalla la Constitución de Montecristi en el caso ecuatoriano, cuando señala que los derechos son de igual jerarquía y aquí “la ponderación es irracional porque implica la comparación de dos magnitudes que, debido a sus radicales diferencias, no serían comparables” (Hirschberg, 1981: 72).
Con los antecedentes expuestos podemos concluir contestando las interrogantes que nos planteamos en párrafos anteriores, así, podemos señalar que ponderar no significa que un derecho tenga más importancia o valga más que otro, ponderar significa establecer en la medida de lo posible una equiparación entre principios, lo cual resulta casi imposible ya que esta acción dependerá de varios factores los cuales estarán supeditados principalmente a la discrecionalidad, en este caso a la de los jueces, quienes tendrán que hacer buen uso de su criterio para llevar a cabo esta programación jurídica, la cual lleva consigo altos grados de subjetividad dependiendo de las circunstancias, las cuales nunca podrán ser las mismas para tantos casos particulares; es así que coincido que “todos los resultados de la ponderación son particulares, dependen de las circunstancias de cada caso y no de criterios generales” (Bernal, 2009: 23)
Así respondemos a nuestra última pregunta diciendo que los criterios que puede utilizar un juez para poder ponderar derechos son tan amplios que varios autores han “sostenido que la ponderación no es nada más que un juicio arbitrario y salomónico” (Hebermas: 1998)
Como una última consideración destaco que estos nuevos tiempos constitucionales están logrando una mezcla sui generis en el mundo del derecho, cada vez más nos percatamos de las interrelación del derecho romano con el anglosajón los cuales confluyen en pos de la protección de lo que hoy se conoce como derechos humanos.
